“北航法学沙龙”第三期
德国民事诉讼和民事裁判技术
——“北航法学沙龙”第三期整理稿
主 题：德国民事诉讼和民事裁判技术
主讲人：[德] Samantha Heidack女士（德国柏林州见习法官）
傅郁林教授（北京大学3044AM永利集团官方首页）
主持人（兼翻译）：黄卉博士 （北航3044AM永利集团官方首页德国法中心执行主任）
评论人：肖建华教授（北航3044AM永利集团官方首页）
徐绪辉博士（北航3044AM永利集团官方首页）
地 点：3044AM永利集团官方首页模拟法庭（如心楼101）
时 间：2008年3月23日19：00-21：30
[“北航法学沙龙”是飞速发展中的北航3044AM永利集团官方首页用心策划、举办和打造的一个长期性的品牌沙龙，以“开风气、引学术、育思想”为其指南。“北航法学沙龙”主要面向新锐学者开放，为其提供适合于学术思想外形构思和集中讨论的平台，旨在营造“其乐融融”的交流氛围，凝聚研究群体，活跃研究氛围，促进新锐学者的成长，推动法学新思维的孕育和开花结果。北航法学沙龙开支均由北京市东土律师事务所赞助。]
黄卉博士（主持人，北航3044AM永利集团官方首页德国法研究中心执行主任）
各位晚上好！今天是北航法学少龙第三讲活动，我们非常荣幸地邀请到了德国柏林州的见习法官Samantha Heidack女士和北京大学3044AM永利集团官方首页的傅郁林教授给我们作关于民事诉讼和民事裁判技术的报告。Heidack女士毕业于德国洪堡大学3044AM永利集团官方首页，所以是我的员工，她已经完成了第一次国家法律考试，马上要开始她的为期两年的法律见习生活。Heidack女士曾经在上海生活过一年时间，着迷中国的文化和风土人情（应该是城市风情），眼下是应西门子公司的邀请到北京，协助西门子公司商谈一项合作项目，两周后就要返回德国。我知道她刚接受完民事裁判文书撰写的集中培训，所以“强行”邀请她空出时间到北航来给我们作一个报告，介绍一下她下一阶段主要的工作即如何撰写民事裁判书。严格说来，Heidack女士只是刚完成她的法科大学教育，但只经过一周的集训，就要开始承担法官的工作，这对于我们来说是不可思议的事情，很难想象我们的本科毕业生一到法院就能开始从事法官的工作。Heidack女士会在她的报告里告诉我们这如何成为可能。
第二位报告人是北京大学3044AM永利集团官方首页的傅郁林教授，她在经历的多年的法官工作后，经不住学术研究的诱惑，又返回大学。傅教授目前主要从事民事诉讼法研究，是学界这一领域的精锐。我建议大家去借阅她的著作《民事司法制度的功能与结构》，尤其是第三部分的《民事裁判文书的功能与风格》，非常精彩，与我们今天的主题有直接的关联。傅老师本来是做一个独立的报告，在形式上构成中德民事裁判的对比。但刚才我们在学校咖啡馆碰头讨论报告顺序的时候，傅教授提议由Heidack女士先介绍德国情况，然后由她做针对性的回应。我觉得这时一个非常棒的主意，这样的法律比较也更有效果。
今天的评议人是我们北航的博导肖建华教授和徐绪辉老师。肖教授主要的研究领域是民诉法和证据法，尤其关注涉外涉澳台民事诉讼和仲裁法，对破产经济法律制度也有很深的造诣。徐老师大家已经很熟悉了，是北航3044AM永利集团官方首页青年教授中的骨干教师，在教研之余，徐老师代理过很多民事案件，所以有很丰富的实战经验，对我国民事裁判文书有很感性的认识。
下面我们进入今天的议程，先由Heidack女士作关于德国民事诉讼和民事裁判的报告，再有傅郁林教授做中国方面的报告，之后是评议，最后自由发言。
Heidack（报告人，德国柏林州见习法官）
首先非常感谢黄卉女士的邀请，我非常高兴能到北航3044AM永利集团官方首页来参观和交流，也非常荣幸能够认识傅教授、肖教授、徐教授等诸位中国同行，以及各位同学。黄博士没有给我固定的题目，但提出了明确的要求，就是要用不到一个小时的时间，向大家介绍清楚德国法官从接手一个案件到完成案件审理的全部工作程序，并要求我重点讲一下德国民事裁判书的制作。这其实也给了我一个很好的机会，安静认真地思考一下我该如何完成见习法官的工作任务。
我的报告主要包括以下五个部分：（1）民事诉讼大致流程；（2）起诉和诉状类型；（3）意见书交换和开庭审理；（4）民事裁判文书的格式；（5）最后，我重点介绍一下德国法官制作民事判决书的技术。由于时间关系，这五个方面的报告有简有略。
1．民事诉讼大致流程
民事诉讼的整个过程可以肢解为三个阶段，第一个阶段是提起诉讼，这里牵涉到诉讼种类、诉讼资格、司法管辖、诉状移送等问题。对一个具体审理案件的法官来说，这一阶段的工作基本上由另外的专门受理诉状的工作小组履行，诉状被正式受理后会交到具体负责办案的法官受理。于是进入了第二阶段，即意见书交换阶段，这是正式进入庭审前的准备工作，第一轮是原诉状和被告答辩状，原告针对对方答辩状再谈自己的意见，然后又转到被告方，法官阅读这些意见书时肯定会有自己的问题，也可以提出，让原告或被告针对他的问题提供意见书或者证据。几个回合之后，法官对这个案件越来越清晰，一直到法官觉得可以做出基本的判断的时候，就结束了第二阶段，进入第三阶段，即正式审理阶段。会定下时间开庭，进行事实调查和证据核对。法官综合第二阶段的资料以及庭审的资料进行判决，制作判决书并予以公布。
2．起诉和诉讼类型
首先，诉讼权利是一项宪法权利，所谓的法律听证权（Anspruch auf rechtliches Gehoer）,这项权利还包括要求依法产生的法官审理的权利，公平程序的权利，以及强制执行法院判决的权利。
法律审理案件实行当事人处分权原则（ne ultra petita），根据原告提出的诉讼请求进行审理。法院的最后判决可以支持、不支持或者部分支持原告的诉求，但不会给出超过原告诉求的判决。这里涉及到原告如何确定自己的诉讼标的问题，标的过高相应支付更高的诉讼费和律师费，过低则基于当事人处分权原则会受到不必要的损失。
在德国，一打起官司来当事人都会请律师。除了最低级别的法院，德国实行强制律师代理制（Anwaltszwang），即便在区县级法院（Amtsgericht），涉及到婚姻家庭案件，也要求律师代理。比如离婚案，要求至少原告方有律师代理。
原告如果在实体法上找到支持其诉求的依据，并能提供相应的事实证明，他的诉求就能得到法庭的支持。德国不采取强制答辩制度，即被告可以，但不是必需提交答辩状。当然，通常情况下被告不会放弃答辩和采证的机会（Beweisfuehrung）。基于同一或关联法律事实，被告可以提起反诉（Widerklage），某种意义上这也是一种答辩。法庭将合并审理，可以节省时间和费用。
诉状和答辩状都要求采用书面形式，有律师代理的需要同时递交全权委托书。起诉要注意受理法院的管辖权、诉讼和答辩时效。原告需要事先缴纳诉讼费。缴费有困难的可以申请诉讼援助（PKH）。此外，符合条件的也可以申请律师费资助。
起诉的类型有很多种，比如确定之诉（Feststellungsklage）、给付之诉（Leistungsklage）、级别之诉（Stufenklage）、一次性诉讼保全之诉 （Klage im einstweiligen Rechtsschutz）、上诉（Berufungsklage）、反诉（Widerklage）、 缺席之诉（Versaemnisklage）。这些诉讼类型并不按照统一标准划分的，由于时间关系我没有办法深入讲解，所以罗列出来给大家一个线索，供有兴趣者深入学习和研究。
3．意见书交换和开庭审理
在正式开庭审理前会有一个原被告交换法律意见书（Schriftsatzverkehr）的过程。为此法官会给出一个时间点，要求在时刻点之前完成交换意见书的工作。意见交换都是采用书面形式，中间由法官转交。通过意见书交换可以解决一些争议，法官也在这个阶段逐渐了解案情直至形成自己的一个初级的判断。原被告在这个阶段就要提交证据，原则上他们可以采取任何法律允许的方法为自己寻找证据。
到了法官给出的时刻点，原被告双方基本交换能够交换的意见，法官也对案情有了相对清晰的了解。这里有一个核心词汇，“裁判就绪”（spruchreif），意思是法官认为已经有条件进行做出裁判，那就会第一个开庭审理时间（muendliche Verhandlung）。如果法官认为案情复杂，那么可以进行第二次开庭。需要补充一下，如果截止交换意见书的时刻点到了，法官还是没有“裁判就绪”感觉，那可以延长交换时间。当然不是没完没了的。
法院审理实行“整体审理原则”（Einheit der Verhandlung），就是说，从意见书交换开始提交的材料和证据，即便在庭审时没有提及，仍然可以作为法官最后裁判的依据。法庭会综合所有的情况进行法律层面的衡量，最后形成判决。判决通常通过邮局送达当事人。判决一经送达即生法律效力，就可以申请临时的强制执行。
4．民事判决书的格式
判决书主要由三部分组成：首部（Rubrum）、事实部分（Tatbestand）和说理（Gruende）。
首部（Rubrum）格式是相对固定的。大致内容：
（1）先是著名受理法院和案卷编号；
（2）原、被告姓名（单位名称）、住址，代理人情况；
（3）判决要旨（Tenor）：常用的以下句式开始，“某某法院的法官……[合议庭法官姓名]……，根据某年某月某日的庭审……判决如下：……”。
判决要旨的内容通常包括三方面，首先是关于原告诉求的判决，第二部分是诉讼费用的承担方式，第三部分指出判决可以临时强制执行，被告则可以提供担保以中止强制执行。
法律事实（Tatbestand）部分通常是按案件发生的时间顺序陈述事情的发生经过，好像讲一个故事那样，要叙述相关的细节、争议点以及双方的请求。这也有大致的顺序，首先叙述原告指称的没有争议的事实，然后是有争议的事实，以及诉讼请求；之后是被告的观点和指称的有争议的事实，以及拒绝原告诉求的理由。原被告的主张需要尽可能的逐字逐句地重复出来。如果不是第一审，要说明前面审级大概是一个什么状况。
理由部分（Entscheidungsgruende）必须符合所谓的判决风格（Urteilsstil），需要很充分的说理。疑难案件的说理是判决中最为关键的部分。法官有时会碰到崭新的问题，或者旧问题中有些新的、重要的细节，这时仅仅运用正常的逻辑推理是不够的，需要综合很多因素，在法律适用上也需要寻找新的路径，或者对法律作新的解释。这些思考非常个体，所以需要把思考过程和理由呈现出来，好让当事人和其他读者了解，好以理服人。
5．法官制作民事判决书的技术要点
现在我站在法官位置上，谈一下法官从接受案件到做出最后判决的工作重点和策略。大概流程前面已经讲过，这里不重复了。法官的第一项工作就是收集所有相关的资料和信息，以便获得对案件的全面了解。这项工作从当事人交换意见书阶段就开始了。法官们基本上会采用列表的方式来整理材料，即把材料中和判决相关的信息整理出来，表明哪些是重要的，哪些已经达成一致，哪些还存在争议。一项一项列出来。如果法官看完材料觉得还不清楚，可以进一步作证据调研。
接下来的工作就是找可能的法律规范。经过多年法律训练的法官，原则上接到任何案子会条件反射一样想到可能被适用的法律，然后仔细分辨联想到的法条是否真的能被适用。原则上法官可以寻求所有对他有帮助的方法，当然要在法律的框架下，不能冒险破坏法律的安全性。如果一个诉讼请求有一个适用规范的话，很容易判决，但有时候有好几条法律规范都有关系，并且这些规范处于竞合状态，那就要仔细说明为什么适用这条规范而不是用另外一条规范。规范选择是法官判案时经常性的工作，一般情况下当事人自己会提出适用很多规范，有些乍看去可以适用，其实不然，这时候法官就需要仔细说明自己的选择理由。
法官判案还需要参照以前的判例。德国不是判例法系国家，所以以前的判决没有法律渊源的效力，但是它们对法官还是很有影响的。如果碰到一个复杂的案件，法官脑子里的知识不够用，而法律规范很抽象，看来看去也没有答案，这时候查看以前的类似的判决是很好的办法。而且这也是一项法律原则，就是相同的案件相同处理。所以没有特别的理由，一个法官会参照以前的尤其最高法院或者宪法法院的判例，判决相同的案件。当然，如果法官不同意以前的判决，那么他可以按照自己的理解来判决。这样的法官需要特别高明的法律技能，也需要很大的自信，也是尊重自己独立的法官地位的表现。当然，没有充分的理由说服上级法院，那么当事人不服判决上诉到上级法院后，可能会改判。这也是判决虽然对法官没有约束力，但会影响法官判决的原因。
也许大家有兴趣知道，德国法官是如何援用判例的。首先，德国有非常好的判例整理和出版制度，重要的判例都会按时间出版，有联邦的有各州的，不同的法院体系有不同的判例系列。他们是3044AM永利集团官方首页图书馆最重要的组成部分之一。其次，最重要的工具是法律评注。要知道按时间顺序排列的案例集，不方便寻找。法律评注是法律人必备的工具，法律员工、法律教授、法官、检察官、律师都需要用。比如，我最常用的《民法典评注》是帕兰克评注，只有一册，很厚，每年更新，我隔几年自己买一本。在图书馆时我喜欢用《慕尼黑评注》，现在大概有10册（我还真没数过），所以比较详细。法律评注是逐条评析，立法史、适用范围、相关理论、学界分歧等都有记载，非常重要的是，评注也记载了相关的判决，并加以分析整理归类，而且会通过修订及时补充。当然，评注只是概括地介绍案件的重点，给出案件出处，如果需要，使用者可以根据给出的信息找到原判决。可以这么说，离开法律评注，法官几乎不会援用判例。
我的报告到此为止。我很想听我的同行傅教授的评价，也期待和大家一起听她作关于中国相关制度的报告。
傅郁林（报告人，北大3044AM永利集团官方首页教授）：对德国报告的总结和对中国情况的介绍
感谢黄卉博士对我的介绍，我也要感谢北航能够把这位大才女留在北京。她在北大做博士后期间，我们有过多次交流，特别是对于成文法国家的判决书和案例，我们有着共同的兴趣。在成文法国家中，德国司法判决的先例性和普适性是受到民事诉讼法和司法实践特别重视的。
Heidack女士介绍了很多德国司法的情况，今天主要是关于裁判文书的讲座，我将主要就裁判文书技术向她请教一些问题。
我们知道，德国制度是中国制度的老师，相似性很多，但往往一些细节上的差异可能引起法律执行上的重大差别。我们注意到，德中两国在起诉状的写作格式上没有明显差异，但德国的阶段性审理与我国有诸多差别。德国的证据交换主要是书面的交换，交换甚至不需要当面进行，双方的证据经过不断的交换之后，直到法官认为可以进行庭审。我国民事诉讼法规定，所有证据只有在庭审质证后才能作为定案依据，我们引入了证据交换制度和举证时限制度，但由于对上述规定的误读，实践中要么把举证时限变成为限制当事人收集和提供案件信息的一种手段，要么把证据交换变得繁复不堪。法官收到一方当事人的证据之后并不转交对方当事人，而是规定一个让双方当事人都在举证时限内当面提交法院并进行当面交换，而此后由于举证时限已过，当事人对于对方提交的证据如欲辩驳，原则上也不允许再补充提交证据。此外，基于上述规定，我国对于双方没有争议的事实在庭审中也会“过”一下。尽管如此，我还是比较赞同这种做法，因为我们没有强制代理制度，法官公开的程序是非常重要的。
德中两国的判决书就很不一样了。在结构上，德国的判决书将当事人的基本情况与法官的基本情况明显地列在首部；然后将当事人的诉讼请求与法官的判决结果直接对应起来，可以一目了然地看到法官的回应——支持了哪些，不支持哪些。我们的判决书不同，判决书的结构是先写当事人的请求、抗辩和理由，再写法院查明的事实，再到适用法律，最后得出判决结果。据说这是为了遵循先有事实和理由才能获得判决结论的逻辑。
我对于Heidack女士介绍的德国判决书的说理模式特别感兴趣。德国判决书的说理模式是非常清楚三段论：先是大前提，即当事人诉讼请求获得支持所要适用的法律，以及适用该法律所需要满足的前提条件；然后是小前提，即适用该法律所需要满足的前提条件是否获得证明，也就是要件事实的证明状况；最后是判决结论，要对大前提和小前提进行联接和回应，即上述事实证明过程为什么满足了（或未满足）上述法律的适用条件，因此可以（或不可以）支持诉讼请求。从这种论证过程中，我们很容易理解了德国的证明责任理论——法律要件说——是如何将事实证明变成为法律适用之要件的。最值得关注的是，这种论证模式由于把个案事实与普适性的法律逻辑地联接起来，因此才能成为识别案例之间异同的根据。德国的判决书在同一案件有几个可供选择的法条或先例时，必须说明“选此弃彼”的理由。
我们的判决书说理模式是：原告诉称，被告辩称，本院查明，本院认为。这种模式的最大缺陷是当事人陈述和法院回应都是静态的，很难反映双方当事人之间围绕诉讼请求和案情事实展开的主张、抗辩、反驳、辩论等一系列动态过程；法院查明对于事实的认定也缺陷针对性以及事实认定与当事人证据之间关联性。更大的缺陷是在“法院认为”部分，这部分仅仅是法院对于法律争议（如果有的话）作出结论，并简单地引述法律条款，作为判决主文的依据；但既没有对事实认定与法律适用之间的逻辑关系的论证，如果有几个可供选择的法条且当事人对此有争议时，也没有关于为何选择这一法律而非另一法律之理由的论证。我们的“本院认为”留给法官的空间太大，无助于对本案法官构成约束，更谈不上拘束其他类似案件的法官。现在我国关于建立判例指导制度的呼声很高，我认为要建立这一制度，首先必须从判决书制作入手。
美国是判例法，判例技术与我们差异太大，不容易学。我们非常需要学习大陆法系的方法，大陆法系在有成文法的情况下怎样适用司法先例，有几个可以适用时可以用先例选择，什么情况下就适用这个先例而不是别的。我在德国访学时才开始注意到，德国每个级别的法院都非常尊重以前的判例，这大大改变了我们过去从法理教材关于大陆法系的概念化教义中了解的对其司法判决的印象，后来的研究越多，对于这种教义的质疑就越坚定。我想，今天大家听了Heidack女士对德国判决书的介绍，可能也会产生与我相似的印象。建议大家再看看德国民事诉讼法中关于各级法院“许可上诉”的规定，你们会意识到，判例一直是德国司法重要的依据，否则立法就不会将案件判决与先例发生冲突作为该案获得许可上诉的理由了。
我们国家的案例指导制度，除了判决书技术方面的障碍之外，还有一个问题在于，我们国家最高法院公布的案例不一定都是最高法院作出的，甚至大部分都不是最高法院或上级法院作出的，更不必说以特殊的程序形成某种先例了。判决书只是判决的载体，案件的判决者自身的权威性不够，判决书写得再好也很难产生先例价值。基于上述考虑，我不赞成我国现在推行所谓案例指导制度，除非建立良好的案例筛选制度，除非改进判决书，除非对于案例识别有一定技术积累，否则，要么是一个案例错了“指导”一大堆，要么法官机械地或随心所欲地套用“案例”，而不探究成文法自身的原理。
肖建华（北航3044AM永利集团官方首页教授）：
说三点。一是，我们在学习德国的判决书和一些判决方面的东西，主要是要求写清楚判决的理由。但是，中西方有不同。西方判决书和判决的理由的写法是与西方重视修辞学有关，这是亚里士多德以来的传统。先要点明判决的要旨和主文，之后才论述理由。但是中国文化不是这样，而是先说原因，后说结论或主旨。如我们平时借钱因为不好意思开口会绕半天，说一大堆理由，然后才说借钱。这是个文化习惯，也说明我们在判决书中没有西方这一修辞的运用。
其次，通过刚才德国法官的讲解，我更加相信中国法官与德国法官一样，作出判决需要在诉讼中运用职权。运用职权是必须的，不能说运用了职权就是职权主义。比如象谁主张谁举证这样一种制度的运用，不把法院调查以及阐明结合起来，将会产生很不合理的裁判。过去多年的审判改革被证明是失败的，原因就是将法院职权与当事人主义对立，认为有职权就是职权主义，就应当受到批判，这是错误的。
三是，在事实认定和适用法律方面，判决书应该对于民众坦白法官的心证，但是我们国家的判决书，看到的都不是法官的坦白，不仅没有个性也很少说理。除了省事外，法官怕说理说多了被当事人抓住辫子。这也是值得研究的。
我顺便还要问一下Heidack女士，在德国是不是只对于部分案件才用这么严格得说理，而对一些简要的案件就省略掉了呢？（答：要仔细而不是要长，只要说到位了就行）。
徐绪辉博士（北航3044AM永利集团官方首页讲师）：
谢谢Heidack女士和傅郁林教授的精彩讲演，我对比较法还是很感兴趣的,对今天的题目也很有兴趣。我有一些实务经验，所以谈几点我对中国司法实践的感受，也有问题求教于两位报告人。
我想提的第一个问题是：在德国，在判决书上署名的法官是否真的自始至终都参与到审判的过程之中？我为什么会有这样的疑问呢，这是因为在中国的实践中，合议制往往只是一个形式，三个法官之中只有一个法官在做事情。这个法官叫做主审法官，或者叫做承办人。其他两个人几乎是摆设。我举这样几个例子吧，一，在独任审判中，一般是简易审，但是如果这个法官在审理期限内还没有作出判决，他就会转成普通审，这时就会再找两个法官来帮忙。这完全是为了应付审限的，是凑数用的，不是实质意义上的审判人员。二、在普通审中，我刚才说过，有一个主审法官，其他两个法官起到的是陪设作用，陪设法官有的会装模作样的在法庭上发发威风，比如心情不好的时候训斥一下当事人或者律师，仅此作用而已，至于退庭之后，他们只是在判决书上签个名字而已，至于判决书上所载明的“查明事实”是否确切，适用的法律是否准确，他们通常是漠不关心的，除非牵涉到内部的利益。这个我就不展开来说了。有的年轻的主审法官可能会让审判长（在主审法官不是审判长的场合）过问过问，但这与其说是合意，还不如说有意表现对审判长的尊重，或者是想推卸自己的责任。如果案件确实很复杂，审判长会提交给庭长，庭长可能会提交给审判委员会，审委会的成员听完报告人的报告再听完主管副经理或者经理的意见后开始投票，这个报告人不是合议庭的人。至于在人民陪审员陪审的场合，所谓的陪审就是陪坐而已。而我们知道，在美国联邦最高法院的所作出的判决中，很多都是以5:4的比例通过的判决，不同意判决结果的法官通常会写异议书，同意判决结果却不同意判决理由的人也会写附议书，所以我想知道同为大陆法系的德国，在判决书形成过程中，合议庭的人员所起的作用究竟是怎样的。（Heidack回答：德国合议庭法官也有些分工，但法官不会是摆设。）
第二个我感兴趣的是诉由。中国最高院列出了诉由，这对下级法院是有约束力的，这就产生了一个问题，即，当事人在起诉的事由不仅要列明诉讼请求，还必须列明诉由，否则立案就会遇到麻烦。当然，别说一般的当事人，就是专业的律师，也未必在立案时就一定能够确定一个不变的诉由。事实上，有的案子是有几个诉由的，比如，加工承揽合同中附带有委托加工人采购配套使用品的买卖合同。我想知道德国对诉由这方面有无强制性的规定，当事人在起诉后能否变更诉由。（Heidack回答：我不是很清楚您提到的“诉由”是什么。提出诉讼申请的人不需要准确知道法律术语，他可以用自己的话表达他的要求。）
第三个问题是诉讼请求的变更问题。我曾经接触到这样一个案子，一方当事人起诉，要求被告给付1400万元。这1400万元中，包括原合同约定工程款、窝工损失及工程变更新增工程款等费用。被告要求说明这1400万元是怎么组成的。原告说明原合同工程款1000万元，新增工程款200万元，窝工损失600万元，这三项费用加起来共有1800万元，原告放弃400万元。这本来是很清楚的诉讼请求，只要原告能够列出这三项费用的证据就可以了。但法院在被告的要求下，强令原告必须在法庭上说明所放弃的400万元的费用的分配方式。这对原告是不利的，比如，如果原告放弃原工程款100万元，新增工程款放弃100万元，窝工损失放弃200万元。假如最后法院审理认为原工程款有1000万元，而新增工程款只有100万元，窝工损失也只有300万元.这本来是可以满足原告1400万元的损失主张的，可是法院却会说，你只能得到1000万元，因为原工程款中1000万元被你原告放弃了100万元，新增工程款总共只有100万元，你已经放弃了，而窝工损失共有300万元，你也放弃了200万元，所以你总共只能得到1000万元。我认为被告的要求是无理的，法院的强令也是违法的，我想听听大家的看法。
（Heidack回答：这个问题听上去有些复杂，好像涉及到债务部分免除问题。我不敢贸然评判中国法律，诉讼程序以及举证规则及其法定性问题，都是很复杂的问题。如果原告认为可以主张1800万元，为什么要放弃400万元，是和解的表示吗？凭您描述的案情，我理解不好，所以不能做判断。）
第四个问题是审理期限，我不知道德国是否有审理期限的强制性规定。中国是有的，但实践中并没有执行。许多法院，包括最高人民法院，一个案子开庭后，审理期限早过了，可是你怎么催问，他都不会给你答复。过了很长的一段时间，终于通知你去领判决书了，你一看，判决书中的日期，竟然是8个月以前的日期。这样荒唐的事情在中国是极其普遍的，我不知道德国的法院是怎么做的，当事人面临这种情况有无救济的途径。
第五个问题是判例制度，我个人认为，中国目前不宜实现判例制。为什么，判例就是要遵循先例，更准确地说就是要遵循法官在先例中所创设确定的原则。中国目前的问题不是无法可依，而是制定法在司法整个过程中得不到贯彻执行。
黄卉博士（主持人，北航3044AM永利集团官方首页）：
我滥用一下主持人的职权，谈两个问题。首先，我想谈一点对大陆法系的判例制度的想法。徐绪辉老师认为我国不需要实行判例，因为已有的法律还没有得到贯彻，言下之意就有法律已经够了，没有必要像英美法系那样再到判例中去寻找规范。我认为全面实施现有法律和发展判例制度是不矛盾的。建设我国的判例制度非常必要。我们可以看民法中的公序良俗条款和诚实信用条款，学过民法的人都会知道没有这两条规则的话，民法要么是个死法要么就是个强盗法，可是什么叫“公序良俗”，什么叫“诚实信用”，如果没有判例，那么每个法官都可以按照自己的理解乱判一气，或者弃置不用。当然我们需要的判例制度，肯定不同于英美判例制度，而是大陆法系的那种虽然没有发源效力但对后来的司法判决仍能产生影响的、大陆法系的判例制度。也许司法部“二五规划”中提倡的“案例指导”是个合适的提法。
关于如何建立我国的判例制度，傅郁林老师好像是主张应该由最高院或者至少高院制作指导性判例，这个我是反对的。大陆法系的判例指导，其指导性不是强制性的，而是自愿的，高级别的司法判决在现实中的指导性一定会高于低级别的司法判决，因为一审法官要考虑上诉或再诉问题。但我坚决反对从判例制度中发展出某种专有的“判例权”。可以让最高院负责选择公布，但不是专门“制作”。……大陆法系的判例制度很复杂，我希望以后有机会和傅老师专门讨论这个问题。
第二个问题是，我同意徐绪辉老师的说法，我们确实存在既有法律没有得到司法机关的贯彻执行的问题，但不能简单归于法官“有法不依”。法官们肯定是依法判案的，只是很多时候依错了法，依了不该依的法，客观上就表现为该依的法没有被贯彻执行。造成这种局面的以及这种局面难以消除的原因是多种多样的，往大里说可以说我们的法治大环境有问题，司法不独立等等，往细微处说可以说到法官缺乏“如何依法”的法律适用技能，再加上傅老师刚才说的我们的裁判文书的问题，因为关于竞合法律的选择适用无需说明“选此起彼”的理由，所以依错了法的判决也不是太难堪。后者不会随着法治大环境改善而自动改善，这就好比木匠做不了家具，有可能是买不到木材或者必要的工具，这个时候你可以一味地说这是做不成家具的原因，但也可能就是因为没学好木工活，没出师。结果是一样的，但原因不一样，不能混着说。这么说就要说到法律教育问题，如果法官们在3044AM永利集团官方首页只学会了“依法判案”的理念，却没有学会如何依法判案，那么徐老师说的这个局面永远会存在。
下面进入提问和讨论。
问题1．中国也有审前程序，在德国审前程序的证明和法官是不是一个人？
答：必须是同一个法官，除非有重大变故。
问题2．运用判例是律师提出来还是法官提出来，还是两方都可以提出来？
答：都可以。我们大陆法系首先看法条，抽象的法律规定不会准确地告诉你这个法条正好合适你这个案子，因为每个案子都是不同的，而法律只是规定类似的案件都会有的情节，它们可能构成法律规范的构成要件，但那些被省略的细节部分往往对具体的判决特别重要，这时判例就起作用了，如果有判决对某细节做了这样的处理，律师和法官都要想一想，这个案子是否也应该这么处理，如果不这么处理，有什么理由？黄教授告诉我，拉伦茨教授的《法学方法论》已经翻译成中文，这是一本非常好的书，几乎是德国法科生的必读书。如何适用抽象的法律规范，是一个极其复杂的问题，判例如何起到辅助理解制定法的作用，这也很复杂。我建议大家去看一下拉伦茨教授的这本书。它会清楚地告诉你德国的法律适用，我想中国也是大陆法系国家，无论同意不同意拉伦茨教授或德国的法律方法，阅读这本书都会会有亲切感，因为我们碰到的是同样的问题，即法律太抽象，而判例没有法律效力。
问题3．即便在德国被告的答辩状不是强制的，那被告如果提交答辩状的话，答辩状是否可以是各种形式？
答：可以，需要在法官给出第一次庭审之前。
问题4．德国怎样看待程序法和实体法？
答：程序法是让实体法实现的框架。
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